En una extensa columna publicada el día 16 de marzo en El Mercurio, los senadores Kast y Rincón realizaron una crítica al funcionamiento del sistema penal y penitenciario, que, en base a cifras parciales, a críticas normativas ajenas al tenor literal de la ley, y a partir de una extraña combinación de planteamientos de Beccaria con nociones del rational choice, plantean que la solución se trata de una “ecuación fácil”, que se traduciría en la necesidad de  establecer: 1) salidas alternativas solo para primerizos; 2) penas efectivas de un año para crímenes y simples delitos; 3) un sistema legal de determinación de pena que elimine la aplicación del mínimum de la pena en caso de reincidencia; y 4) asegurar la oferta de reinserción en los recintos. Estos planteamientos merecen, al menos, cinco comentarios:

Primero, se sostiene la necesidad de las medidas argumentando un aumento en la victimización bruta entre 2000 y 2019, señalando que ello se habría dado de la mano con un aumento en casi el doble del presupuesto estatal en seguridad, lo que daría cuenta –a juicio de ellos– de la inefectividad del mero aumento del gasto público en seguridad y custodia. Ello, curiosamente, se interpreta como un argumento para potenciar justamente el encarcelamiento y el gasto en seguridad, bajo recetas tan infundadas como poco innovadoras en la materia. Lo cierto es que, comparativamente (Centro Justicia y Sociedad –CJS–, 2023), las cifras de victimización muestran tendencias a la baja, sin que exista tampoco evidencia sobre una correlación entre el aumento de penas sustitutivas y el incremento de los índices de delincuencia (véase, por ejemplo, las fluctuaciones derivadas de la entrada en vigor de la Ley 20.603). Pero, aunque el diagnóstico fuera cierto, ello daría cuenta de lo contrario a lo que los senadores pretenden, pues acreditaría que el mero incremento del encarcelamiento (con sus costos), no es garantía de una disminución correlativa en las cifras de temor y de criminalidad, por lo que su propuesta sería –en sus propios términos– inconducente para los fines propuestos.

Segundo, los senadores dan por cierta la aplicación a rajatabla de una explicación de la criminalidad en base a la llamada rational choice, que aplican a todo tipo de delito, como si toda decisión de delinquir fuera una tomada en base a la lógica costo-beneficio. Esa explicación se encuentra ya completamente superada como máxima generalizada de explicación de la criminalidad, siendo plausible sostenerla en ciertos ámbitos vinculables con la criminalidad empresarial, pero en ningún caso para explicar la criminalidad ordinaria y sus complejidades. Citar, por lo demás, a Beccaria para fundar una mayor intervención punitiva del Estado, basada en esa lógica, es sencillamente incomprensible.

Tercero, los senadores plantean que se detiene a muchos reincidentes, que estos acceden con mucha frecuencia a términos anticipados mediante acuerdos entre la Fiscalía y defensas, y que adicionalmente se les aplican con mucha frecuencia penas sustitutivas, lo que daría cuenta de la puerta giratoria. Valgan algunas precisiones normativas: la única salida alternativa que procede por acuerdo de la Fiscalía con el imputado es la suspensión condicional del procedimiento, la que requiere, por el tenor literal del art. 237 b) del Código Procesal Penal, que se trate de una persona no reincidente (primeriza), con lo que la crítica es abiertamente contra normativa. Lo mismo ocurre con los arts. 1, 4 letra b), 8 letra b), 15 letra b), N° 1, y 15 bis inciso final de la Ley 18.216, que expresamente prohíben la aplicación de penas sustitutivas respecto de personas reincidentes, con lo que el diagnóstico normativo de la propuesta es derechamente errado.

Cuarto, en base a un conjunto de propuestas que plantean el fortalecimiento prácticamente irrestricto de la pena de prisión y la supresión de sus alternativas, resulta al menos contrario a la evidencia plantear la importancia de la reinserción social dentro de los recintos penitenciarios. La privación de libertad, en particular aquella que se da en recintos sobrepoblados como los que tenemos en Chile, es en sí misma desocializadora, más aún si ella es prolongada y sin acceso a medidas de cumplimiento en libertad. Como dijo Alessandro Baratta, la resocialización no es posible a través de la cárcel, sino a pesar de ella. La idealización y romantización de los alcances de esta herramienta dan cuenta de un desconocimiento de la realidad penitenciaria. En ello es particularmente reveladora la propuesta de un año de cumplimiento efectivo, que no solo se trata de una pena corta incompatible con todo posible objetivo de reinserción, sino que ha sido insistentemente cuestionada por nuestro Tribunal Constitucional, por su carácter infundado y desproporcionado (STC 6163-2019).

Por último, y en contraste con lo ya mencionado, las penas sustitutivas de la privación de libertad, que se cumplen en libertad, muestran precisamente lograr aquellos objetivos que los legisladores sostienen que se persiguen a través de sus propuestas, pues tienen cifras de reincidencia comparativamente inferiores a aquellas de cumplimiento efectivo (Morales y otros[as], 2012: 98), e impiden que se verifiquen los efectos perniciosos intrínsecamente asociados a la pena de cárcel.

En suma, se trata de propuestas basadas en diagnósticos confusos o derechamente errados, que buscan impulsar medidas contraproducentes, de comprobada ineficacia, que apuntan precisamente en la dirección contraria a aquella que contribuiría a avanzar en lo que todos(as) queremos: reducir progresivamente la inseguridad ciudadana y la delincuencia. Todo ello exige, en el fondo, mesura política, pues la reincidencia política, es decir, la insistencia en los sucesivos e históricos esfuerzos punitivos vacíos de contenido, nos ha traído a la situación de fragilidad institucional en la que nos encontramos.